即使员工在业绩考核中居于末位，用人单位如需以员工不能胜任工作为由单方面解除劳动合同的，其须证明劳动者不能胜任工作的具体事实，否则，不能以以此认定其不能胜任工作；即使考核居于末位的劳动者确实不能胜任工作，用人单位也应当对劳动者进行培训或调整工作岗位，而不能直接解除合同。

基本案情

2010 年 1 月，王某进入某公司工作，劳动合同约定五某从事销售岗位，基本工资为5000元。公司通过公示将规章制度告知王某，其中《员工绩效管理办法》规定：不胜任工作原则上考核为 D,占总人数的3%。王某在该公司从事销售工作，2011 年上半年及 2011 年下半年，王某的考核结果均为 D。公司认为，王某不能胜任工作，故在支付了部分经济补偿金的情况下解除了劳动合同。王某提起劳动仲裁，仲裁委认为，用人单位应当区分居于考核居于末位的员工是不能胜任工作而居于末位，还是胜任工作却处于末位，本案中用人单位无法提供申请人不能胜任工作的证据，因此不能以申请人不能胜任工作为由解除劳动合同。仲裁委最终裁决：公司支付王某违法解除劳动合同的赔偿金。

律师点评：

按照该用人单位的考核制度，每次考核都有“末位”存在，用人单位必须将“不能胜任工作而处于末位”和“胜任工作却处于末位”区分开来。如果劳动者确实不能胜任工作，用人单位须对其进行培训或调整工作岗位，劳动者仍不能胜任工作，用人单位方可以依法解除劳动合同；如果劳动者仅是业绩居于“末位”而并非不胜任工作，则用人单位不能依据“末位淘汰制”单方解除劳动合同。建议劳动者遇到上述情况及时向劳动仲裁委员会申请仲裁，以保障自己的合法权益。